Processo n.º 5222/20 – PIV n.º 18082

A requerente é um organismo de investimento coletivo (OIC), sob forma societária, constituído e regulado nos termos do Regime Geral dos Organismos de Investimento Coletivo (RGOIC), aprovado pela Lei n.º 16/2015, de 24 de fevereiro.

Concretamente, está em causa uma sociedade de investimento imobiliário de capital fixo (SICAFI), que resultou da conversão de uma sociedade anónima, e cujo capital social é integralmente detido por uma única acionista (uma sociedade anonima residente em Portugal).

De acordo com o seu Regulamento de Gestão, a SICAFI constituiu-se como organismo especial de investimento imobiliário fechado de subscrição particular, autogerida, sendo o seu capital dividido em ações ordinárias, escriturais nominativas e sem valor nominal, de conteúdo idêntico, que asseguram aos seus titulares direitos iguais.

A primeira questão em análise prende-se com o enquadramento fiscal, na esfera da requerente, da distribuição de rendimentos, à sua acionista, provenientes de resultados gerados após a conversão. Concretamente a SICAFI pretende saber se está dispensada de efetuar a retenção na fonte sobre aqueles rendimentos, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art.º 97.º do Código do IRC (CIRC), o qual estabelece que não existe obrigação de efetuar a retenção na fonte de IRC, quando este tenha a natureza de imposto por conta, no caso de “Lucros e reservas distribuídos a que seja aplicável o regime estabelecido no n.º 1 do artigo 51.º (participation exemption), desde que a participação no capital tenha permanecido na titularidade da mesma entidade, de modo ininterrupto, durante o ano anterior à data da sua colocação à disposição;".

Para efeitos fiscais, os OIC, com sede ou direção efetiva em território português, são sujeitos passivos de IRC, nos termos das alíneas a) e b) do n.º 1 do art.º 2.º do CIRC, incidindo este imposto sobre o seu lucro (cfr. alínea a) do n.º 1 do art.º 3.º do CIRC).

No caso concreto, estando em causa uma sociedade de investimento imobiliário constituída e a operar de acordo com a legislação nacional, é-lhe, contudo, obrigatoriamente aplicável, bem como aos respetivos participantes, o regime especial de tributação dos OIC previsto, respetivamente, nos art.ºs 22.º e 22.º-A do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF).

Refira-se que no art.º 22.º define-se o regime de tributação aplicável aos próprios OIC e no art.º 22.º-A o regime de tributação aplicável aos seus participantes.

No caso concreto dos acionistas de sociedades de investimento imobiliário, e quando os mesmos sejam sujeitos passivos de IRC residentes em território nacional (como é o caso da acionista única da requerente), a tributação dos rendimentos de participações sociais faz-se nos termos da subalínea ii) da alínea a) e da alínea e), ambas do n.º 1 do art.º 22.º-A do EBF.

Quanto aos referidos participantes, determinam aquelas normas, no caso de rendimentos distribuídos, a sujeição a retenção na fonte à taxa prevista no n.º 4 do art.º 94.º do CIRC, e, nos restantes casos, que a tributação se faz nos termos previstos no CIRC.

Importa, ainda, atender ao n.º 13 do art.º 22.º-A do EBF, o qual estabelece que, “Para efeitos da aplicação deste regime, os rendimentos de unidades de participação em fundos de investimento imobiliário e as participações sociais em sociedades de investimento imobiliário, incluindo as mais-valias que resultem da respetiva transmissão onerosa, resgate ou liquidação, são considerados rendimentos de bens imóveis.".

Refira-se que esta é uma norma especial que deve, neste caso, prevalecer sobre o regime regra.

Assim, no caso concreto, estando em causa uma sociedade de investimento imobiliário à qual é aplicável o regime especial de tributação previsto nos art.ºs 22.º e 22.º-A do EBF, os rendimentos da participação social detida pela sua acionista única são considerados rendimentos de bens imóveis, face ao n.º 13 do art.º 22.º-A.

Refira-se que a Circular n.º 6/2015, de 17 de junho, da Autoridade Tributária e Aduaneira (AT), veio esclarecer, no seu ponto 32, nomeadamente, que os rendimentos de participações sociais em sociedades de investimento imobiliário (e no que ao caso interessa, quando obtidos por sujeitos passivos de IRC residentes em território nacional), quando se trate de rendimentos distribuídos, devem ser enquadrados como rendimentos prediais e, quando se trate de ganhos resultantes da respetiva alienação onerosa, incluindo o resgate de unidades de participação, devem ser enquadrados como mais valias de bens imóveis.

Face ao exposto, aquando da distribuição, à sua acionista única, dos rendimentos provenientes de resultados gerados após a conversão em SICAFI, a requerente deve, relativamente aos mesmos, e em conformidade com o n.º 4 do art.º 94.º do CIRC, efetuar a retenção na fonte de IRC à taxa de 25%, a qual tem a natureza de imposto por conta.

Mais se informa que aos referidos rendimentos não é aplicável o regime de participation exemption, porquanto a aplicação daquele regime aos rendimentos de unidades de participação e de participações sociais em OIC constituídos e a operar de acordo com a legislação nacional e a que seja aplicável o regime especial de tributação, previsto nos art.ºs 22.º e 22.º-A do EBF, resultaria na dupla não tributação relativamente a uma grande parte dos rendimentos auferidos pelos participantes, o que poria em causa o princípio da neutralidade fiscal subjacente a esse regime especial de tributação.

Acresce que, no caso dos fundos de investimento imobiliário e das sociedades de investimento imobiliário a que se aplique o regime especial previsto nos art.ºs 22.º e 22.º-A do EBF, o regime de participation exemption também não poderia aplicar-se, porquanto, os rendimentos obtidos pelos participantes naqueles OIC são enquadrados como rendimentos prediais ou como mais e menos valias de bens imóveis, rendimentos estes que não estão abrangidos pelo regime de participation exemption (cfr. n.º 13 do art.º 22.º-A do EBF e ponto 32 da Circular n.º 6/2015, de 17 de junho, da AT).

Face ao exposto, aos rendimentos a distribuir futuramente à acionista única da requerente, que tenham subjacente uma valorização ocorrida após a conversão em SICAFI, não é aplicável o regime de participation exemption previsto no art.º 51.º do CIRC, pelo que também não está a requerente dispensada, nos termos da alínea c) do n.º 1 do art.º 97.º do CIRC, de efetuar a retenção na fonte sobre aqueles rendimentos.

Refira-se, ainda, que, na sequência da conversão em SICAFI, e de acordo com os elementos apresentados pela requerente, encontra-se atualmente registado na rubrica 61 - "Unidades de participação" (em conformidade com o Plano dos Fundos de Investimento Imobiliário) o montante de 83.500.000€, o qual corresponde aos montantes que se encontravam anteriormente registados nas rubricas 511 - “Capital" (3.500.000€) e 532 - “Prestações suplementares" (80.000.000€), as quais integravam a Classe 5 - “Capital, Reservas e Resultados Transitados", ao abrigo do Sistema de Normalização Contabilística.

Assim, no presente pedido, levanta-se, também, a questão do enquadramento fiscal, na esfera da requerente, do reembolso daqueles montantes ao seu acionista único, concretamente, da necessidade, ou não, de efetuar retenção na fonte relativamente aos mesmos.

Saliente-se que os montantes em causa constituem agora o capital do OIC, cujo reembolso, e independentemente do motivo (legalmente previsto) que lhe esteja subjacente, deve atender ao disposto nos documentos constitutivos do mesmo, nomeadamente ao disposto no seu Regulamento de Gestão (cfr. n.ºs 1 e 7 do art.º 18.º do RGOIC e alíneas j) e l) do n.º 2 e alínea f) do n.º 3, ambos do art.º 159.º do RGOIC).

Ora, pretendendo-se reembolsar montantes contabilizados na rubrica 61 - "Unidades de participação", pertencente à classe 6 - “Capital", afigura-se que tal irá traduzir-se numa operação de redução de capital da SICAFI.

Importa referir que, em conformidade com o n.º 1 do art.º 59.º-A do RGOIC, “As sociedades de investimento coletivo regem-se pelo disposto no presente Regime Geral e, salvo quando se mostre incompatível com a natureza e o objeto específicos destas sociedades ou com o disposto no presente Regime Geral, pelo disposto no Código das Sociedades Comerciais.".

De acordo com a alínea a) do n.º 2 do mesmo artigo, são incompatíveis com a natureza e o objeto específicos das sociedades de investimento coletivo ou com o disposto no RGOIC, entre outras, as normas do Código das Sociedades Comerciais (CSC) em matéria de composição, aumento, redução e intangibilidade do capital social e amortização de ações.

Face à referida incompatibilidade em matéria de redução de capital, não será de aplicar o disposto no CSC, devendo atender-se ao disposto no RGOIC, cuja alínea b) do n.º 1 do seu art.º 60.º refere que os documentos constitutivos dos OIA fechados (como é o caso da requerente) preveem a possibilidade de aumento ou redução do capital, definindo esse artigo os termos de tais operações.

Refere ainda a alínea a) do n.º 3 do art.º 159.º do RGOIC que o regulamento de gestão de um organismo de investimento coletivo fechado indica “O montante do capital, o número de unidades de participação e as condições em que é possível o aumento ou redução do número de unidades de participação;".

O mesmo artigo, no seu n.º 3, estabelece que “A redução do capital apenas se pode verificar nos casos previstos no presente Regime Geral ou em regulamento da CMVM e em casos excecionais, devidamente justificados pela entidade responsável pela gestão.".

Nos termos do seu Regulamento de Gestão, e sem prejuízo das condições legalmente previstas, é possível a realização de uma redução do capital da SICAFI em causa, sendo essa uma das situações em que as suas ações são reembolsáveis.

Atente-se, ainda, que o mesmo Regulamento estabelece qual a forma de apurar o montante a reembolsar, considerando que o valor de cada ação para efeitos de reembolso corresponde ao valor da unidade de participação (no caso, da ação) do dia da liquidação financeira, confirmado por parecer do auditor da SICAFI, que se pronuncie expressamente sobre a avaliação do seu património.

Por sua vez, o valor unitário das ações determina-se pela divisão do valor líquido global da SICAFI (apurado deduzindo à soma do valor total dos ativos que a integram, avaliados de acordo com as normas legalmente estabelecidas, o valor total do seu passivo) pelo número de ações em circulação.

Assim, deve ser determinado o valor das ações para efeitos de reembolso, conforme referido anteriormente, sendo que de tal reembolso poderão resultar eventuais ganhos na esfera da acionista da SICAFI, os quais, para efeitos fiscais, e atendendo à já mencionada alínea e) do n.º 1 e ao n.º 13, ambos do art.º 22.º-A do EBF, bem como ao ponto 32 da Circular n.º 6/2015, de 17 de junho, da AT, devem ser enquadrados como mais valias de bens imóveis, cuja tributação se faz nos termos previstos no CIRC.

Deste modo, existindo uma eventual mais-valia, a mesma não é tributada por retenção na fonte, por tal não estar previsto no art.º 94.º do CIRC, sendo o imposto eventualmente devido pela acionista da SICAFI apurado na respetiva declaração de rendimentos (modelo 22), não devendo, assim, ser efetuada qualquer retenção na fonte por parte da requerente aquando do reembolso à acionista.