Artigo 5.º – Características-chave
Entrada em vigor desta redacção: 22 de Julho, 2020
1 - Considera-se estarem presentes características-chave genéricas relacionadas com o teste do benefício principal, sempre que:
a) O contribuinte relevante ou qualquer outro participante no mecanismo se comprometa a não revelar a quaisquer terceiros, designadamente a outros intermediários ou à AT, de que modo o mecanismo pode proporcionar uma vantagem fiscal;
b) O intermediário tenha direito a receber honorários pelo mecanismo, considerando-se também como tais as provisões, os juros ou as remunerações para custos de financiamento e outros encargos, e esses honorários sejam fixados por referência ao montante da vantagem fiscal resultante do mecanismo ou ao facto de o mecanismo efetivamente permitir ou não a obtenção de uma vantagem fiscal, podendo incluir a obrigação de restituição, parcial ou total, dos honorários, caso não seja obtida parte ou a totalidade da vantagem fiscal pretendida;
c) O mecanismo implique documentos e ou uma estrutura substancialmente normalizados e que esteja disponível para mais do que um contribuinte relevante, sem que o mecanismo precise de ser substancialmente adaptado para ser aplicado.
2 - Considera-se estarem presentes características-chave específicas relacionadas com o teste do benefício principal, sempre que:
a) Um dos participantes no mecanismo tome medidas artificiosas que consistam na aquisição de uma empresa deficitária, na cessação da atividade principal dessa empresa e na utilização das perdas respetivas para reduzir os seus encargos fiscais, incluindo através da transferência dessas perdas para outra jurisdição ou da aceleração da utilização das mesmas;
b) Um mecanismo tenha por efeito converter rendimento em capital, donativos ou outras categorias de rendimentos tributados mais favoravelmente, isentos de tributação ou não sujeitos a tributação;
c) Um mecanismo inclua operações circulares que resultem num «carrossel» de fundos (round--tripping), através do envolvimento de entidades interpostas sem outra função comercial primária ou de operações que se compensem ou anulem mutuamente, ou que tenham outras características semelhantes.
3 - Considera-se estarem presentes características-chave específicas relacionadas com operações transfronteiriças, sempre que:
a) Um mecanismo envolva a dedutibilidade de pagamentos transfronteiriços efetuados entre duas ou mais empresas associadas e em que se verifique, pelo menos, uma das seguintes condições:
ii) Embora o destinatário seja residente, para efeitos fiscais, numa jurisdição fiscal, esta conste de lista de jurisdições de países terceiros que tenham sido avaliadas como não cooperantes pelos Estados-Membros, coletivamente ou no âmbito da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE);
iii) Embora o destinatário seja residente, para efeitos fiscais, numa jurisdição fiscal, essa jurisdição não o sujeite a qualquer imposto sobre as sociedades ou o sujeite a um imposto sobre as sociedades, isentando-o ou aplicando-lhe uma taxa nominal inferior a 1%;
iv) O pagamento seja tributado mais favoravelmente, isento de tributação ou não sujeito a tributação na jurisdição em que o destinatário reside para efeitos fiscais;
b) Sejam requeridas em mais do que uma jurisdição fiscal deduções sobre a mesma depreciação de um ativo;
c) Seja requerida em mais do que uma jurisdição fiscal a eliminação ou atenuação da dupla tributação relativamente à mesma rubrica de rendimento ou de capital;
d) Um mecanismo inclua transferências de ativos e exista nas jurisdições fiscais envolvidas uma diferença material no montante tratado como pagável relativamente a esses ativos.
4 - Considera-se estarem presentes características-chave específicas relacionadas com obrigações legais de informação sobre contas financeiras ou de identificação dos beneficiários efetivos, sempre que:
a) Um mecanismo possa ter o efeito de contornar a obrigação de apresentação de informações estabelecida nas normas que dão execução ao direito da União Europeia sobre a troca automática de informações relativas a contas financeiras ou em quaisquer acordos equivalentes, incluindo acordos com países terceiros, ou de tirar proveito da ausência de tais normas ou acordos, e em que se verifique, pelo menos, uma das seguintes condições:
ii) A transferência de contas financeiras ou de ativos financeiros para jurisdições que não estejam sujeitas à troca automática de informações relativas a contas financeiras com o Estado de residência do contribuinte relevante, bem como outra qualquer utilização dessas jurisdições;
iii) A reclassificação de rendimentos ou de capital em produtos ou pagamentos que não sejam objeto da troca automática de informações relativas a contas financeiras;
iv) A transferência ou a conversão de uma instituição financeira, de uma conta financeira ou dos ativos aí contidos para instituição financeira, conta financeira ou ativos não sujeitos à obrigação de comunicação de informações ao abrigo da troca automática de informações relativas a contas financeiras;
v) O recurso a entidades jurídicas, mecanismos ou estruturas que eliminem, ou que pretendam eliminar, a obrigação, ao abrigo da troca automática de informações relativas a contas financeiras, de comunicação da identidade de um ou mais titulares de contas financeiras ou de pessoas que exerçam o controlo;
vi) O defraudar dos procedimentos de devida diligência, ou a exploração de lacunas nos mesmos, utilizados por instituições financeiras para cumprirem as suas obrigações de apresentação de informações relativas a contas financeiras, incluindo a utilização de jurisdições com regimes inadequados ou insuficientes para garantir a aplicação da legislação contra o branqueamento de capitais ou com exigências de transparência insuficientes relativamente a pessoas coletivas ou mecanismos legais;
b) Um mecanismo envolva uma cadeia não transparente de propriedade jurídica ou de beneficiários efetivos, com recurso a pessoas, mecanismos ou estruturas legais:
ii) Sejam constituídas, geridas, residentes, controladas ou estabelecidas em qualquer jurisdição que não a jurisdição de residência de um ou mais dos beneficiários efetivos dos ativos detidos por essas pessoas, mecanismos ou estruturas legais; e, ainda,
iii) Em que não seja possível identificar os beneficiários efetivos dessas pessoas, mecanismos ou estruturas legais, aplicando-se a definição de «beneficiários efetivos» constante da Lei n.º 83/2017, de 18 de agosto.
5 - Considera-se estarem presentes características-chave específicas relacionadas com preços de transferência, sempre que:
a) Um mecanismo envolva a utilização de regimes de salvaguarda ou proteção unilateralmente assumidos numa jurisdição mas não previstos no consenso internacional consagrado nas normas da OCDE sobre preços de transferência;
b) Um mecanismo envolva a transferência de ativos intangíveis difíceis de avaliar;
c) Um mecanismo envolva uma transferência transfronteiriça, no seio do grupo de empresas associadas, de funções e ou riscos e ou ativos, se os resultados anuais projetados antes de juros e impostos (EBIT), durante o período de três anos seguinte a` transferência, do cedente ou cedentes, forem inferiores a 50% dos EBIT anuais projetados desse ou desses cedentes caso a transferência não tivesse sido efetuada.